对一起百度付费搜索违法广告案的分析

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近年来，网络广告的快速发展给工商行政治理部门和市场监管部门的行政执法工作带来了新的挑战，执法中存在诸多难点和热点问题，其中有偿搜索的定性问题是备受关注的焦点。付费搜索作为互联网产业的一项创新成果，对广告业的发展起到了巨大的推动作用。然而，由于立法规范、监管方法和手段的滞后，付费搜索长期以来一直处于监管真空领域，使得一些不良医疗机构钻了空子，虚假、误导、夸大宣传等违法广告比比皆是，从而导致了“魏则西事件”的悲剧。福州市市场监督局在《保护人民》中从净化广告市场和人民生命健康安全的角度，正确理解《广告法》的立法意图，进行了充分论证和严密调查。《互联网广告治理暂行办法》成立前，查处了一起百度付费搜索非法广告案件，体现了工商和市场监管部门作为广告行政执法机构的责任和义务。

案例源发现

福州市市场监督局执法人员在查处福州市东南妇幼保健院等11家医疗机构发布的非法医疗广告时，发现所有涉案医疗机构都是通过福建白娜在线网络技术有限公司以支付网络搜索引擎费用的方式发布广告的。福建白娜在线网络技术有限公司涉嫌违反《广告法》第十六条。2021年3月18日，福州市市场监督局立案调查。

调查过程

2020年9月，在网络违法医疗广告专项整治活动中，福州市市场监督局立案查处了福州市东南妇儿医院等11家医疗机构。这11家医疗机构在互联网上发布非法医疗广告，利用患者、卫生技术人员等广告代言人进行推荐和论证。2021年3月，执法人员对专项整治行动进行了梳理和总结，发现这11家医疗机构通过百度推广在互联网上发布了非法广告的链接和部分内容。

经调查，福建白娜在线网络技术有限公司作为百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)在福州、宁德、三明、南平、莆田的优选代理商，主要负责为客户提供网络广告和百度推广服务，并将代收费用转给百度公司。百度公司将在每年年底根据其年度运营情况和各方表现对各方进行奖励。当事人在互联网上为福州东南妇幼保健院等11家医疗机构提供非法医疗广告百度推广和链接服务，并代表百度公司收取费用，未向上述医疗机构收取其他费用。百度公司对客户的奖励没有固定的标准，对医疗机构和医疗广告的推广也没有具体的比例或利润。

在案件调查之初，双方当事人认为，国内现行法律法规没有明确将百度推广行为界定为广告，双方当事人与客户签订的百度推广服务提交文件中反映的内容仅是提供百度推广服务(包括搜索和推广)，而没有提供广告服务的内容，因此拒绝承认为包括医疗机构在内的企业提供百度推广服务是一种广告行为。

2020年9月1日生效的《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式，直接或者间接介绍其销售的商品或者服务的商业广告活动。本法适用。”因此，广告有三个特点：付费，有目的和媒体。基于《广告法》的立法意图，办案人员仔细分析了提取的材料，认为百度公司不是直接的广告设计者、制作人和内容发布者，而是在接受了客户的委托之后

作为百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田的优选代理商，当事人在上述11家医疗机构发布非法广告的过程中担任广告经营者。当事人为其所代理的医疗广告提供代理服务，明知或者应当知道其含有患者、卫生技术人员等广告代言人推荐并证实的违法内容，违反了《广告法》第16条的规定。根据《广告法》第五十八条第三款，福州市市场监督局对当事人处以17万元的行政处罚，责令其停止违法行为，消除影响。

个案分析

(一)百度推广的性质和各方的作用

该案调查时，《互联网广告治理暂行办法》尚未颁布实施。百度推广中的这种付费搜索行为是否属于广告行为，在理论和实践领域都存在争议。

有人认为百度公司是百度的运营商。当用户通过百度进行在线推广时。他们注册并选择关键词进行推广。链接网站在自主决策中的排名顺序和呈现方式以及链接网站的信息也由用户进行调整和控制。这种调控行为不受百度监管。因此，百度提供的竞价排名服务只是一种信息检索服务，而不是一种广告行为。

另一种观点认为，根据《广告法》第2条第1款，广告是有偿的、有目的的和媒体的。虽然百度公司不是直接的广告设计者、制作人和内容发布者，但它接受客户的委托，在收取费用后，选择发布、调整和控制商业信息和排名，并提供在线推广服务，介绍第三方网站销售的产品或服务，符合上述广告的“三性”，本质上是一种广告行为。

从《广告法》的立法意图出发，办案人员很终采纳了第二种观点，认为百度推广是一个广告代理

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