1577.竞价排名的避风港规则研究

竞价排名在为广告主、搜索引擎服务提供者创造伟大价值的同时，因为缺乏相干的立法制约，加之该行业也没有形成有用的自律规范，致使伴随竞价排名而产生诸多问题。随着搜索引擎在互联网应用领域的普及，搜索营销已成为广大中小企业优选的网络营销推广体例。搜索引擎乃网民的第一大网络应用，而竞价排名则是产品和服务提供者（以下简称“产品提供者”）借互联网广告进行营销的优选。自2008年11月15日中间电视台《消息30分》播出的《记者调查：虚伪信息借网络传播百度竞价排名遭质疑》和16日《记者调查：搜索引擎竞价排名能否让人公平获取信息》以来，竞价排名被在各种场合中提及，竞价排名引出了太多题目。此文仅涉及竞价排名的侵权题目中的避风港规则研究。

必须为规范竞价排名提供一个合理的制度，使之既吻合产业发展必要又能珍爱民事权益的制度。竞价排名确实能够提供广告机会，为其他产业的发展创造机会，该行业的发展理应得到支撑。但因为立法的滞后，竞价排名行业缺乏一个有用的立法，竞价排名者（“产品提供者”的另一身份）、服务提供者和权利人的关系未能得以明确。因为难以获得竞价排名者的信息，权利人每每会优选起诉服务提供者，要求后者就竞价排名中存在大量的侵权举动承担侵权责任，但每每难以得到法律的支撑。这不利于珍爱权利人的权益，也不利于竞价排名的有序发展。

一、竞价排名的技术分析

竞价排名生于搜索引擎服务，因搜索引擎的技术性而使本身具备技术性。在进行法律分析前，需从搜索引擎的技术原理等角度出发，对竞价排名涉及的技术原理进行分析。

（一）搜索引擎算法中的“人工干预”是竞价排名的基础

搜索引擎依搜索引擎用户的指令，按照肯定规则，主动从信息网络搜集相干信息并整顿，向用户提供效果列表供使用的体系。搜索引擎的核心在于其搜索算法，这里以百度的搜索算法为例，对搜索引擎的算法进行介绍。

百度搜索算法的公式是：*leScore=(KWUsageScore*0.3)+(DomainStrength*0.25)+(InboundLinkScore*0.25)+(UserData*0.1)+(ContentQualityScore*0.1)+(ManualBoosts)(Automated&ManualPenalties)

即：*分数=(相干 关键词分数×0.3)+(域名权重×0.25)+(外链分数×0.25)+(用户数据×0.1)+(内容质量分数×0.1)+(人工加分)-(主动或人工降分)

由上可知，影响网页分数进而影响搜索效果排序的因素依次是“相干 关键词”、“域名”、“外链”、“用户数据”、“内容质量”以及“人工干预”六个方面。用户输入 关键词之后，百度的服务器会进行运算，按照上述公式对索引数据库里的所有网页进行运算，得出各自的分数，很后按得分大小将相干网页排序，返回给用户。需留意的是“人工干预”这个因素：无“人工干预”因素，搜索引擎依天然排名返回搜索效果给用户，因“人工干预”的存在，才使服务提供者向产品提供者提供广告服务有了可能。在此基础上，竞价排名得以形成。

（二）竞价排名的新发展

所谓竞价排名，是指为在搜索效果中获得优先表现，广告主之间相互竞价，按照向广告发布者付出的广告费用的多少（竞价），决定广告主的链接在搜索效果中的排序先后（排名）的机制。广告主选定某 关键词之后，任意用户以该 关键词进行搜索，广告主的相干链接会出如今搜索效果的页面，广告主付出的费用越多，其链接在搜素效果中的排名越靠前，大大增长用户点击该链接的可能。

通过服务提供者的竞价排名体系，竞价排名者与其他竞价排名者进行竞价，获取 关键词的使用权，当用户以该 关键词进行搜索时，竞价排名者设定的链接即表现在搜索效果页面，若用户有爱好点击链接，则进入竞价排名者的网页，据此，竞价排名者将本身的产品向用户进行了展示，发布了产品广告。竞价排名的 关键在于，服务提供者可以对搜索引擎算法效果进行微调域名注册，影响搜索效果的排序。

新一代的竞价排名体系，如百度凤巢、GoogleAdwords，许可竞价排名者登录体系后自助选词、自由出价竞购相干 关键词进行推广，无需服务提供者的参与、审核。也就是说，竞价排名举动都是由竞价排名者实施的，服务提供者仅提供了一个中立的技术平台。这是中立技术发展的必然。

二、竞价排名这一广告举动中存在侵权

竞价排名涉及的诸多法律关系，决定了侵权责任的认定及“避风港”规则的建立。服务提供者借本身研发的搜索引擎技术，向他人提供广告服务并获得回报，竞价排名者据此将本身的产品推广出去，用户也获得相干产品的信息。这一新技术成果的应用当然值得鼓励，但此类运动不得侵害他人权益；若存在侵权，就需有人承担响应的侵权责任。为了保障竞价排名的正常发展，必要构建起吻合其现实情况且吻合法律规定的“避风港”规则。

学术界对竞价排名是否属于广告尚无定论。有人认为，“竞价排名”自己是一种广告，又有人认为，竞价排名不构成广告。司法实践中，法院要么回避“竞价排名是否属于广告”的判定，要么对竞价排名的认定存在冲突。

竞价排名，乃至服务提供者所提供的整个搜索引擎广告服务体系，是新技术产品背景下的新广告情势企业邮箱，当然属于广告。由于，首先，《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过肯定序言和情势直接或者间接地介绍本身所倾销的商品或者所提供的服务的商业广告。”其核心是广告主“通过肯定序言和情势直接或间接地介绍商品或服务”。其次，从竞价排名的整个过程来看，就是竞价排名者借服务提供者的竞价排名体系，向用户推广其指定链接，进而向用户展示其商品或服务的过程。所以，竞价排名是广告。

竞价排名所涉及的 关键词不限于传统的知识产权所涉及的 关键词。人类社会笔墨领域的任何 关键词，包括他人商标、商号、形象甚至产品名称等有关的词语，只要竞价排名者乐意使用，都有可能被用作竞价排名体系中的 关键词，进行广告运动的举动。因此混凝土搅拌站，竞价排名中很为 关键的，即是“ 关键词”。总之，任何能够成为搜索用词的词汇、语句，都能成为竞价排名体系中的竞购 关键词。因此，这里的侵权对象就与吴汉东教授主张的建立在“知识产品”之上的“大于知识产权范围的无形财产权系统”密切相干。

吴汉东教授建议：“参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权系统，以包容统统基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。”他具体指出，该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权三类。那么，任何与上述无形财产权有关的关键词，以及共有领域的 关键词，都有可能被竞价排名者使用虚拟主机，在竞价排名体系中竞购运动，从而在用户的搜索效果中展示前者的网站，推广相干产品和服务。

之所以说竞价排名体系中的 关键词与“无形财产权系统”相干，是由于，除公有领域的词汇等情形外，这些 关键词的权益属于 关键词相干人，他人未经答应而在竞价排名中竞购并进行商业推广的举动，侵害了相干人的权益。对此，法院已经做出相干判决，认为上述 关键词涉及到相干人的权益。

因此，在前述吴汉东教授主张的“无形财产权系统”的理论基础上，不管是与知识产权中的著作权、商标、专利等有关的 关键词（包括产品名称），照旧与其他民事权益如姓名权、商品化形象权有关的 关键词，或者网络热词等，权利人对其享有专有权，有权本身使用这些 关键词，或答应他人使用。这些 关键词都有可能在竞价排名体系中被使用，这中未经答应而在竞价排名中商业性使用他人享有专有权的 关键词的举动，当然构成侵权。

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